Civil - Lei nº 12.696/12 – Conselhos Tutelares

Atualize seu vade mecum: a Lei nº 12.696/12 alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA em relação aos Conselhos Tutelares.

Com a publicação da lei, foi vinculada a obrigatoriedade de existência de, no mínimo, um Conselho Tutelar vinculado ao Município ou Região Administrativa do Distrito Federal. O Conselho Tutelar, agora definido como órgão integrante da administração pública, será composto de 5 membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 anos, permitida 1 recondução.

A eleição para o Conselho Tutelar será unificada e ocorrerá no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial, e a posse, no dia 10 de janeiro do ano subsequente.

Ainda foram previstos possibilidade de remuneração e alguns direitos trabalhistas aos conselheiros.

A lei também retirou o direito à prisão especial que era assegurado aos conselheiros pela anterior redação do art. 135 do ECA.

 

O Conselho Tutelar

O Conselho Tutelar, como definido no art. 131 do ECA, é um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, com a missão de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente.

Suas atribuições estão elencadas no art. 136 e incluem atender as crianças e adolescentes sempre que seus direitos forem ameaçados ou violados, bem como atender e aconselhar os país ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129.

Essas medidas incluem, entre outras, encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção a família, a tratamentos psicológicos ou psiquiátricos, a cursos ou programas de orientação. Especial atenção deve ser dada às medidas relacionadas com a educação, perda da guarda e destituição de tutela.

Ainda no âmbito das atribuições do Conselho Tutelar está a promoção da execução de suas decisões, podendo para tanto requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança e representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações.

A importância das decisões do Conselho Tutelar está expressa no art. 137 do ECA, segundo o qual elas somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.

 

As inovações legislativas

Nos debates sobre o projeto de lei, consignou-se no parecer aprovado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado a

“necessidade de aperfeiçoar a disciplina dos Conselhos Tutelares, órgãos instituídos pelo ECA que se revelam essenciais para a consolidação da cidadania no País, já que representam a convergência e o cruzamento de diversos valores inscritos na Constituição Cidadã de 1988, entre os quais despontam: a proteção integral devida a crianças e adolescentes; a competência concorrente da União, dos estados e do Distrito Federal de legislar sobre a matéria; a valorização e multiplicação dos conselhos, abertos à participação da sociedade civil; a descentralização político-administrativa das ações governamentais na área da assistência social; e a participação popular na formulação e no controle dessas ações.

Na tentativa de aperfeiçoar a disciplina dos Conselhos, os projetos acertam ao assumir a forma de lei modificadora, em consonância com a Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, segundo a qual um assunto só pode ser disciplinado por mais de uma lei quando a subsequente complementa legislação básica e a ela expressamente se vincula. Também se materializam na espécie adequada de norma.

[…]

Já o projeto da Senadora Lúcia Vânia […] acerta, por exemplo, ao ampliar para quatro anos o mandato dos conselheiros tutelares, à semelhança do que ocorre com outros cargos eletivos, mas ao suprimir o limite para recondução, dá azo ao carreirismo e inibe o surgimento de novas lideranças comunitárias. Contraria, desse modo, o espírito republicano da lei, que tem na possibilidade de renovação frequente dos conselhos um dos seus pressupostos mais valiosos, por viabilizar a ampliação do rol de munícipes sensíveis à causa da infância e por aumentar o envolvimento da sociedade local com os protagonistas do futuro do País.

A fim de corrigir essa situação, sugerimos manter o texto atual do art. 132 do ECA quanto à limitação de uma única recondução ao cargo de conselheiro. Ademais, aproveitamos o ensejo para aperfeiçoar o dispositivo definindo a natureza do Conselho Tutelar como órgão da administração pública local e prevendo a existência de um desses órgãos, no mínimo, em cada microrregião ou região administrativa do Distrito Federal e dos municípios.

Cremos que o PLS nº 278, de 2009, acerta na redação proposta para o art. 134 do ECA: ao eliminar a previsão de disciplina municipal sobre o dia e o horário de funcionamento do Conselho Tutelar, assim reforçando a tese de ser contínua e ininterrupta a ação do órgão.

Em respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, sugerimos o acréscimo de parágrafo que faça remissão à origem da receita necessária para cobrir a despesa decorrente da remuneração. Entendemos, ainda, que a defesa de plano de saúde para os conselheiros tutelares feita na proposta de redação desse artigo prescinde da importância devida ao reconhecimento dos direitos trabalhistas básicos, a saber: cobertura previdenciária, férias remuneradas, pagamento do terço das férias; licença à gestante, licença-paternidade e décimo terceiro. Enquanto o reconhecimento desses direitos se faz urgente por falta mesmo de opção, a cobertura dos planos de saúde encontra alternativa nos serviços oferecidos pelo Sistema Único de Saúde, cuja melhoria todos nós, brasileiros, devemos pleitear. “

 

Críticas

A nova redação do art. 134 determina que “Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a" cobertura previdenciária; gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; licença-maternidade; licença-paternidade; gratificação natalina. Ainda na análise do Senado, o voto em separado da autoria do então Senador Demóstenes Torres expõe possíveis pontos controversos da atualização legislativa:

“Tenho como inconstitucionais, portanto, a supressão da competência legislativa municipal para dispor sobre o processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar e a fixação, seja da obrigatoriedade de o município remunerar os conselheiros tutelares, seja do valor da remuneração, seja dos direitos sociais e trabalhistas devidos aos conselheiros tutelares pelos municípios.

É bastante observar a redação atual dos arts. 134 e 139 do Estatuto da Criança e do Adolescente, para se observar que o legislador da década de 1990 legou, em consonância com a natureza concorrente da competência da União em matéria de proteção à infância e à juventude, aos municípios a suplementação da legislação que regularia a implementação e financiamento dos conselhos tutelares, nos termos do art. 30, inc. II, da Constituição Federal.

[…]

Ocorre que esse modo de agir não se consubstancia em uma opção do legislador federal, que pode, agora, ser revista, para se fixar, no bojo do ECA, disciplina específica a vincular forma de provimento e remuneração de cargos a serem criados no interior da estrutura administrativa municipal, como bem esclarece a emenda apresentada pelo Senador Gim Argello. O legislador federal legou ao municipal a forma de provimento dos cargos de conselheiro tutelar e a existência de sua remuneração por estar a isso constrangido por diversas normas constitucionais de competência.

Observem os Senhores Senadores que o inciso III do art. 30 da Constituição Federal dispõe que compete aos municípios “instituir e arrecadar tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas”. Parece óbvio que a fixação, por parte do Congresso Nacional, de remuneração e direitos sociais e trabalhistas a serem garantidos pelos municípios em favor dos conselheiros tutelares implica a vinculação de parte das rendas dos municípios, em ofensa direta ao disposto no referido inc. III do art. 30.

A garantia à autonomia das municipalidades, tal como instituída no art. 18 da Constituição Federal passa, necessariamente, pelo monopólio dos municípios sobre a disposição de sua receita, seja ela derivada da cobrança de impostos de sua competência ou de repasses constitucionais a cargo do Estado ou da União.

Daí advém a conclusão segundo a qual a fixação da obrigatoriedade ou valor da remuneração dos conselheiros tutelares municipais importaria interferência inconstitucional da União nos municípios.

A alteração no art. 134 do ECA obrigaria as pessoas políticas municipais a despenderem, mesmo contra sua vontade, recursos a que fazem jus, por efeito de receita tributária ou transferência federativa. Não pode o legislativo federal impor o emprego, nem determinar a destinação de recursos municipais.

Registro que, em hipótese análoga, em que uma constituição estadual impôs aos municípios gasto vinculado de parcela de sua receita, o Supremo Tribunal Federal deixou assentada a “transgressão à cláusula constitucional da não-afetação da receita oriunda de impostos (CF, art. 167, IV) e ao postulado da autonomia municipal (CF, art. 30, III)”. Lê-se no precedente: “Inviabilidade de o Estado-Membro impor, ao município, a destinação de recursos e rendas que a este pertencem por direito próprio” (ADI-MC 2.355, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19-06-2002).

Não caberia, por outro ângulo, buscar o enquadramento das disposições presentes no PLS nº 278, de 2009, ou na versão apresentada pelo relator, como normas gerais. O estabelecimento de específicos direitos sociais e trabalhistas para os conselheiros tutelares, bem como a fixação de sua remuneração não podem, nem de longe, ser consideradas normas gerais.

Em obra doutrinária de autoria coletiva, o Ministro Gilmar Mendes assim define as normas gerais vinculadas ao art. 24 da Constituição:

“A divisão de tarefas está contemplada nos parágrafos do art. 24, de onde se extrai que cabe à União editar normas gerais – i. é. normas não exaustivas, leis-quadro, princípios amplos, que traçam um plano, sem descer a pormenores” (Curso de direito constitucional, 6ª ed., p. 853).

No mesmo sentido, a definição elaborada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADI-MC 927, de relatoria do Min. Carlos Velloso. “As normas gerais – assentou o Tribunal – devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. Norma geral, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral”.

Em síntese, no exercício da competência concorrente para legislar sobre “proteção à infância e à juventude”, estabelecida no inc. XV do art. 24 da Constituição, a União só pode editar normas gerais (§1º, art. 24, da Constituição Federal), categoria na qual não se enquadram as alterações apresentadas tanto pela Senadora Lúcia Vânia quanto pelo relator, Senador Gim Argello, a serem implementadas no texto do art. 134 do Estatuto da Criança e do adolescente.

[…]

Antes de concluir esse voto em separado Senhor Presidente, eu gostaria de convidar os Senhores Senadores a uma reflexão. São perfeitamente compreensíveis e louváveis as iniciativas parlamentares, partidas de ilustres senadores, no sentido de implementar, diante da espantosa morosidade dos municípios em faze-lo, os Conselhos Tutelares, órgãos intrinsecamente envolvidos na proteção da criança e do adolescente. Ainda assim, um cuidado maior com o nosso frágil pacto federativo convida à defesa das competências afetas aos estados e municípios, e foi por essa senda que segui no presente voto.

Talvez devêssemos levar a cabo audiências públicas, chamar as municipalidades à mesa, mapear as dificuldades que cercam a implantação dos conselhos tutelares, pensar em alternativas de financiamento federal para sua manutenção.

De outra sorte, a inércia legislativa e administrativa dos municípios pode e deve ser atacada mediante outros meios em direito admitidos. O avanço sobre a competência municipal deve ser, porém, refreado.”

Fonte: sites da Presidência da República e do Senado Federal

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Imagens: Flores desabrochando

Civil – Lei nº 12.607/12 – garagem em condomínio edilício

Anote no seu vade mecum: em maio entrará em vigor a Lei nº 12.607/12, que altera o parágrafo primeiro do artigo 1.331 do Código Civil.

CAPÍTULO VII

Do Condomínio Edilício

Seção I

Disposições Gerais

Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.

§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.

§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.

A alteração restringe o poder de disposição dos proprietários de abrigos para veículos em condomínios.

Na análise do projeto de lei, mencionou-se na Câmara dos Deputados motivou a atualização a

“necessidade de restringir a liberdade que os proprietários têm, atualmente, de alugá-los a qualquer interessado, o que pode constituir fator de vulnerabilidade à segurança do condomínio, particularmente os residenciais.  [...]

Verdadeiramente, a questão da segurança é um dos principais desafios com que se defronta a sociedade brasileira, particularmente nos grandes centros urbanos. A situação de fragilidade em que se encontram os moradores dessas grandes cidades faz com que sejam tomadas medidas restritivas até pouco tempo atrás impensáveis. Assim, estabelecimentos comerciais, bancos e prédios públicos passaram a ter controle de acesso e câmeras de vigilância espalhadas por todas as partes. Mesmo edificações residenciais estão adotando medidas de identificação dos visitantes, de forma a proteger os moradores.

Da maneira como está redigido o texto em vigor do dispositivo que se pretende alterar, os proprietários de abrigos de veículos têm, como todos os proprietários de unidades autônomas em condomínios, liberdade para dispor deles como bem lhes convier, inclusive alienando ou alugando os referidos abrigos para pessoas estranhas ao condomínio. Como bem observou o nobre Autor da proposta, isso pode vir a se tornar um fator de vulnerabilidade à segurança dos demais condôminos. Por outro lado, restringir por completo a prerrogativa do proprietário de dispor do bem seria um equívoco jurídico que, certamente, não encontraria abrigo nesta Casa de Leis.

Assim, parece que o Autor encontrou o ponto de equilíbrio necessário à solução do problema. Com a alteração proposta, os proprietários ficam impedidos de alienar ou alugar os abrigos de veículos a pessoas estranhas ao condomínio, salvo se a convenção de condomínio expressamente autorizar tal negócio. Com isso, aperfeiçoa-se a regra, remetendo à convenção que rege o conjunto dos proprietários o poder de decisão sobre a matéria”.

A nova disposição será inserida no Capítulo do Código Civil que trata do condomínio edilício. Por definição, esse ocorre quando se tem a propriedade exclusiva de uma unidade autônoma combinada com propriedade comum em relação a outras partes de uma edificação.

Propriedade exclusiva: CC, art. 1.331, § 1º - As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.

Propriedade comum: CC, art. 1.331, § 2º - O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.

O Código Civil trata do condomínio de edificações nos atigos 1331 a 1358. Antes de sua edição, o assunto era tratado na Lei nº 4.591/64, que dispunha sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Essa lei, embora parcialmente revogada, continua em vigor no que não contrariar o Código Civil.

Leia mais sobre condomínios em Dizer o Direito.

Fontes: sites da Presidência da República e da Câmara dos Deputados

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Civil - Lei nº 12.594/12 – ECA e ato infracional

Já foi mencionado que a Lei nº 12.594/12, que só entrará em vigor em abril de 2012, trouxe importantes inovações em relação ao tratamento do menor infrator (Tributário – Trabalho – Lei nº 12.594/12 – Sinase e Imposto de Renda).
Sobre a temática, o Senado assentou que

A aplicação da doutrina esposada no ECA requer a substituição da noção de criança ou adolescente como objetos de tutela pelo reconhecimento de que são sujeitos a quem se garante a plenitude dos direitos fundamentais, e que tanto devem ser respeitados nas suas peculiaridades como devem ser educados para a cidadania e a civilidade.

Entre esses direitos está o de responder por seus atos, inclusive ilícitos, conforme sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. O ECA contemplou essa peculiaridade ao prever um sistema específico de responsabilização para os jovens infratores, no qual as suas condutas ilícitas são tratadas como atos infracionais. Esse sistema prevê a adoção de medidas socioeducativas, de caráter eminentemente pedagógico, que façam recair sobre o adolescente tutelado a responsabilidade condizente com sua condição, mas tem foco, sobretudo, na reintegração do adolescente à sociedade, promovendo o pleno exercício de seus direitos e deveres enquanto cidadãos. Essas medidas socioeducativas correspondem a intervenções do Estado, da sociedade e da família para incluir construtivamente crianças e adolescentes que pratiquem atos infracionais e proporcionar melhores alternativas para a sua vida.

Essa concepção tem lastro no pressuposto de que as novas gerações devem ser educadas sobre suas responsabilidades no contexto de uma sociedade pluralista e democrática, aliado ao reconhecimento de que a reintegração positiva dos jovens no meio social é mais benéfica, para todos, do que simplesmente insistir na sua punição. Sem esses elementos, não é possível atingir o objetivo constitucional de construir uma sociedade mais justa e solidária.

Em relação ao ato infracional, boa parte do novo diploma trata da execução das medidas socioeducativas.

Na Câmara de Deputados, ressaltou-se que o problema do menor infrator não deve ser resolvido pelo direito penal:

A sociedade brasileira vem passando por momentos que levam ao sentimento de insegurança e, não raras vezes, aponta-se a denominada “delinquência juvenil” como responsável pela violência e os elevados índices de criminalidade, tornando-se verdadeiro “bode expiatório” da situação, mas para a qual colabora efetiva e estatisticamente com muito pouco, menos de 8% do total de ilícitos penais praticados no país.

Reclama-se rigor contra crianças e adolescentes autores de ato infracional, com a suposta necessidade, inclusive, da diminuição da idade de inimputabilidade penal de 18 para 16 (ou 14 anos). Insiste-se na tese equivocada de que o direito penal resolveria questões que sabemos advindas da absurda injustiça social existente no Brasil e, quando se trata da população infanto-juvenil, oriundas também do fato de sua especial situação de pessoa em desenvolvimento.

O sistema socioeducativo estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, que ora se pretende regulamentar, apresenta-se como avanço a ser considerado pelo legislador para aprimoramento da lei penal e não vice-versa. Ao incluir, por exemplo, em seu arcabouço, institutos como o da remissão; a possibilidade de substituição a qualquer tempo de medida socioeducativa por outra que se configure mais necessária à ressocialização do socioeducando, entre outras, corrige equívocos e injustiças do direito penal.

Apesar deste discurso, a execução das medidas socioeducativas passará a ocorrer de forma semelhante à da pena criminal – obviamente sob a ótica da educação e atenção ao menor -, através de institutos como o Plano Individual de Atendimento – PIA, que pode ser reavaliado a qualquer tempo e consiste em

um instrumento de previsão, registro e gestão das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente no decorrer da execução da medida, conforme suas necessidades específicas. [...]

O PIA é parte essencial do SINASE, proporciona-lhe solidez e sustentação, pois envolve não só o adolescente, mas também sua família no processo de elaboração e no seu efetivo cumprimento. O art. 54 estabelece as peças mínimas de composição do PIA, quais sejam: os resultados de uma avaliação interdisciplinar; os objetivos que o adolescente almeja alcançar; a previsão de suas atividades de integração social e de capacitação profissional; as atividades de integração e apoio à família; as formas de participação da família para efetivo cumprimento do plano individual; e as medidas específicas de atenção à sua saúde.

A medida socioeducativa poderá ser substituída por outra mais gravosa, desde que fundada em parecer técnico e respeitado o prévio contraditório. Também há previsão de unificação de medidas (art. 45) e de concessão de visita íntima àquele que seja casado ou que viva, comprovadamente, em união estável (art. 68).

Fica estabelecido como direito do adolescente a inclusão em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência.

A medida socioeducativa será declarada extinta, dentre outras hipóteses, pela aplicação de pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto, em execução provisória ou definitiva e pela condição de doença grave, que torne o adolescente incapaz de submeter-se ao cumprimento da medida (art. 46, III e IV). Em qualquer caso, o tempo de prisão cautelar não convertida em pena privativa de liberdade deve ser descontado do prazo de cumprimento da medida socioeducativa.

Foi estabelecido também que o mandado de busca e apreensão do adolescente terá vigência máxima de 6 (seis) meses, a contar da data da expedição, podendo, se necessário, ser renovado, fundamentadamente (art. 47), e que é vedada a aplicação de sanção disciplinar de isolamento a adolescente interno, exceto seja essa imprescindível para garantia da segurança de outros internos ou do próprio adolescente a quem seja imposta a sanção, sendo necessária ainda comunicação ao defensor, ao Ministério Público e à autoridade judiciária em até 24 horas (art. 48, § 2º). 

Em outra seara, a nova lei definiu a competência de cada ente federado (artigos 3º a 6º), cabendo ressaltar que a União não pode desenvolver e oferecer programas próprios de atendimento socioeducativo; os Estados devem garantir defesa técnica do adolescente a quem se atribua prática de ato infracional; e os Municípios, para garantir a oferta de programa de atendimento socioeducativo de meio aberto, podem instituir consórcios públicos (nos termos da Lei nº 11.107/05) ou qualquer outro instrumento jurídico adequado, como forma de compartilhar responsabilidades.

Em razão da preocupação com o efetivo desempenho das competências distribuídas, há capítulo prevendo a responsabilização dos gestores, operadores e entidades de atendimento. As penalidades seriam aquelas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (inciso I e II e § 1º do art. 97 da Lei nº 8.069/90). Para aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram, sob qualquer forma, direta ou indireta, para o não cumprimento das disposições da lei, seriam aplicáveis, no que couber, as penalidades da Lei de Improbidade Administrativa.

Fontes: sites da Presidência da República, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.


ATUALIZAÇÃO
Leia também: Comentários à Lei 12.594/2012 (Lei de Execução das Medidas Socioeducativas), do portal Dizer o Direito.

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Usucapião – abandono do lar – Lei nº 12.424/11 – Código Civil

A Lei nº 12.424/11 incluiu o art 1.240-A e parágrafo no Código Civil, criando uma nova modalidade de usucapião.

Veja:

“CAPÍTULO II

Da Aquisição da Propriedade Imóvel

Seção I

Da Usucapião

[...]

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”

Recentemente, foi aprovado enunciado (divulgado pelo Professor Flávio Tartuce) na V Jornada de Direito Civil, que trouxe alguns parâmetros para aplicação do instituto:

“A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1240-A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito 'abandono do lar' deve ser interpretado de maneira cautelosa, verificando se o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e dever de sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente com as despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, justificando a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião”.

Atualização - outros enunciados divulgados pelo professor sobre o mesmo tema:

“A fluência do prazo de 2 anos, previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada, tem início a partir da entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011”.

“A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas.”

"As expressões 'ex-cônjuge' e 'ex-companheiro', contidas no artigo 1.240-A do Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio".

“O conceito de posse direta do art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código."

Atualização - 18 de setembro de 2012
Senado: Legislação que tira propriedade de imóvel de cônjuge que abandona o lar cria polêmica

Nova modalidade de usucapião, que dá a propriedade do imóvel ao cônjuge que fica na residência em caso de abandono de lar, cria polêmica jurídica

Vem sendo alvo de críticas de juristas a mais nova modalidade de usucapião — direito de adquirir propriedade de um bem, geralmente imóvel, após sua posse durante determinado tempo. Trata-se do chamado usucapião familiar, aprovado pelo Congresso há pouco mais de um ano, que garante a propriedade de imóvel urbano de até 250 metros quadrados do casal unicamente ao cônjuge que permanecer na residência após dois anos da saída do outro (Lei 12.424/11). É o prazo mais curto entre todos os tipos de usucapião.

A intenção dessa nova lei é proteger a pessoa que fica incumbida de dar conta da casa, geralmente acompanhada dos filhos. No entanto, segundo os críticos, predominam as inconveniências e as lacunas dos conceitos. Por exemplo: fugir do lar devido a violência doméstica pode configurar abandono? Essa nova lei não estimularia o divórcio (pois, numa crise conjugal, quem se afastar do lar entrará logo na Justiça para evitar a perda da propriedade, antes mesmo de tentar reconciliação)? Casais não se considerarão obrigados a conviver juntos num período em que o aconselhável, para o bem de possíveis crianças e do diálogo, seria o afastamento enquanto se decide o futuro da propriedade?

Alternativas
O professor de Direito Privado da Universidade de Brasília (UnB) Frederico Viegas é um dos que acredita que o usucapião familiar traz mais malefícios que benefícios.

— É uma lei casuística. Estamos prestes a ver pessoas convivendo em ambiente ruim, em prejuízo dos filhos, por causa do patrimônio. Há outros mecanismos para garantir o direito de lar à família sem ser usucapião: direito real de uso durante 20 ou 30 anos, por exemplo — afirma o professor.

A Lei 12.424/11 surgiu da Medida Provisória (MP) 514/10, que em sua origem tratava principalmente do Programa Minha Casa, Minha Vida. Durante a tramitação na Câmara dos Deputados, foi incluída a questão do usucapião familiar, acrescentando o artigo 1.240-A ao Código Civil.

O novo tipo de usucapião vem sendo acusado também de ser um retrocesso jurídico, porque recupera a figura do culpado pela separação conjugal ao punir quem deixa a residência. Isso, segundo os críticos, fere a Constituição, que proíbe retrocessos jurídicos. Outro problema seria uma falha de redação: se é “ex-cônjuge ou ex-companheiro”, como diz a lei, então o fim da união estável já foi decretado, não havendo, portanto, abandono de lar.

Subjetividade
Waldemir Moka (PMDB-MS), que relatou a MP no Senado, explica que não houve tempo de debater a questão do usucapião familiar em audiências públicas, por exemplo. Ele lembra, no entanto, que se demonstrou preocupação com a subjetividade do requisito abandono de lar.

— Como sempre acontece nas votações de medidas provisórias, nosso prazo era muito curto. Depois de tramitar na Câmara, o texto chegou ao Senado cerca de 20 dias antes de perder a validade. E o foco principal era o Programa Minha Casa, Minha Vida. Já que não houve oposição à proposta, o texto foi aprovado — disse o senador.

Na Câmara, a MP foi relatada pelo deputado André Vargas (PT-PR). Ao contrário dos advogados que acusam a novidade de “retrocesso jurídico”, ele considera o usucapião familiar uma revolução. Na época da aprovação da MP, argumentou que o Programa Minha Casa, Minha Vida tem como prioridade proteger as mulheres. “Vamos possibilitar a assinatura de convênio pelas mulheres, é o chamado usucapião pró-familiar, que pode ser usado quando o cônjuge não estiver mais no lar, possibilitando a resolução da posse”, disse o deputado.

Bem público não pode sofrer usucapião
Os tipos mais tradicionais de usucapião são quatro: ordinário, extraordinário, especial urbano e especial rural.

Cada um tem prazo e exigência próprios (quadro acima). O mais comum, segundo Viegas, é o usucapião extraordinário.

Mas a Constituição proíbe que qualquer usucapião seja aplicado a bens públicos, incluindo os de autarquias ou de empresas de economia mista. Por isso, as regras geralmente não se aplicam a invasões ou favelas. O professor da UnB explica que há três tipos de bem público: os de uso comum (ruas, praças, vias, área verdes, espaços livres); de uso especial (edifícios que o poder público utiliza, como o ­Palácio do ­Planalto, o ­Congresso Nacional); e o dominical (que por vontade do governo pode ser alienado ao particular: imóveis públicos desocupados e terras ocupadas por índios, por exemplo).

Para iniciar um processo de usucapião, é preciso que o interessado recorra a um advogado que recolha os documentos necessários e depoimentos de testemunhas, quando possível, para abrir o processo na Justiça. O juiz ouve a outra parte e decide. Segundo o professor Viegas, o processo pode demorar até cinco anos, mas o prazo médio é de dois anos. Ele diz que é raro o antigo proprietário recorrer, mas o processo nunca passa da segunda instância.

Atualmente, tramita na Câmara projeto de lei aprovado pelo Senado (PLS 49/09) que permite ao Ministério Público e à Defensoria Pública propor ação de usucapião especial de imóvel urbano, em benefício da população de baixa renda.

Esse projeto, apresentado pelo ex-senador Demóstenes Torres, foi relatado na Comissão de Constituição e Justiça do Senado por Inácio Arruda (PCdoB-CE), que presidiu a Comissão de Desenvolvimento Urbano e Interior na Câmara, quando era deputado, e relatou o Projeto de Lei 10.257/01, que regula o capítulo da Política Urbana da Constituição (artigos 182 e 183), chamado Estatuto da Cidade.

Fonte: http://www12.senado.gov.br/noticias/jornal/edicoes/2012/09/18/lei-que-tira-propriedade-de-imovel-de-conjuge-que-abandona-o-lar-cria-polemica-juridica