Lei nº 12.546/11 - Fumódromos

A Constituição Federal determina, no § 4º do art. 220, que a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
A regulamentação desse dispositivo se deu por intermédio da Lei nº 9.294/96, que, em relação aos cigarros (normas também aplicáveis a cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco) estabelece:

- proibição de: venda por via postal; distribuição de qualquer tipo de amostra ou brinde; propaganda por meio eletrônico, inclusive internet; a realização de visita promocional ou distribuição gratuita em estabelecimento de ensino ou local público; o patrocínio de atividade cultural ou esportiva; propaganda fixa ou móvel em estádio, pista, palco ou local similar; propaganda indireta contratada, também denominada merchandising, nos programas produzidos no País, em qualquer horário; comercialização em estabelecimento de ensino, em estabelecimento de saúde e em órgãos ou entidades da Administração Pública; venda a menores de dezoito anos;

- a obrigatoriedade de que as embalagens e os maços de produtos fumígenos, com exceção dos destinados à exportação, e o material de propaganda contenham advertência acompanhada de imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem;

- princípios que deveriam ser observados na propaganda.

Inicialmente, com a vigência da lei, a propaganda comercial de cigarros somente era permitida nas emissoras de rádio e televisão no horário compreendido entre as vinte e uma e as seis horas. Posteriormente, com o advento da Lei nº 10.167/00, tal propaganda ficou restrita a pôsteres, painéis e cartazes, na parte interna dos locais de venda.

A lei mencionada também criou os chamados “fumódromos”: áreas destinadas exclusivamente ao uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, devidamente isoladas e com arejamento conveniente.

A regulação da matéria foi alterada pela Lei nº 12.546/11, que é resultante da conversão da Medida Provisória nº 540, de 2011.

Tal medida provisória originalmente tinha 24 artigos e previa tributação de Imposto de Produtos Industrializados – IPI à alíquota de 300% (trezentos por cento) para os cigarros. A intenção do governo foi elevar os impostos e o preço do cigarro para, assim, reduzir o consumo. O relator do projeto de conversão na Câmara, deputado Renato Molling (PP-RS), foi além e apresentou uma série de emendas para ampliar as restrições ao fumo em todo o País.

Em especial, a propaganda ficou ainda mais restrita: permite-se apenas da exposição dos cigarros nos locais de vendas, desde que acompanhada das cláusulas de advertência e da respectiva tabela de preços, que deve incluir o preço mínimo de venda no varejo de cigarros.

A Lei 12.546/11 também proibiu a existência dos “fumódromos”, ao alterar a redação do art. 2º da Lei nº 9.294/96. Veja:

Art. 2° É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente.

E, a partir de 1^o de janeiro de 2016, nas embalagens de produtos fumígenos também deverá ser impresso um texto de advertência adicional ocupando 30% (trinta por cento) da parte inferior de sua face frontal.

Sobre as restrições à indústria do tabaco, mencionou-se na Câmara que

“A permissão da publicidade institucional de empresas fabricantes de cigarros e afins representa um claro e notório retrocesso na política nacional de controle do tabaco. São empresas que fabricam um produto responsável por matar um em cada dois consumidores regulares e, portanto, não podem ter o direito de realizar campanhas para promover e melhorar sua imagem, e com isto se beneficiar de um olhar mais complacente da sociedade, e de uma postura mais flexível do governo, mostrando-se socialmente responsável como corporação.Além da ausência de debate público em torno dessa proposta, considerando que o tema foi incorporado ao texto da MP 540/11 no momento de sua votação na Câmara dos Deputados, o parágrafo 7° do artigo 49, do PLV contraria o artigo 13 da Convenção Quadro para o Controle do Tabaco e as diretrizes para sua implementação, que determinam a proibição total da publicidade, promoção e patrocínio de eventos por indústrias fabricantes de cigarros, por ser impossível dissociar a imagem institucional dessas empresas dos produtos que comercializam.A partir dos primeiros estudos científicos que evidenciaram a relação entre tabaco e doenças, entre elas o câncer, as empresas de tabaco desenvolveram a prática de patrocinar eventos de todos os tipos, equipes esportivas, projetos culturais, ecológicos e indivíduos, fornecendo-lhes apoio para as atividades, promoções e serviços. Em contrapartida, desenvolveram uma imagem favorável e o reconhecimento institucional e de suas marcas. Além disso, fomentam a ideia de que os cigarros e afins são socialmente aceitáveis e até desejáveis, para um estilo de vida ligado ao esporte, à cultura, às artes, ao meio ambiente, à responsabilidade social, etc.A sociedade civil está alerta em defesa da Saúde Pública, para que esta prevaleça sobre os interesses econômicos de um setor industrial responsável pela morte de cerca de 200 mil brasileiros ao ano, e de pelo menos sete pessoas não fumantes por dia expostas involuntariamente à fumaça do tabaco (fumantes passivos), segundo dados do Instituto Nacional do Câncer José de Alencar – INCA/2008."”

Também na Câmara de Deputados surgiram outras propostas - que não foram aprovadas -, e a defesa desse ramo econômico:

"A decisão do relator da Medida Provisória (MP) 540/11, Renato Molling (PP-RS), de autorizar o comércio a criar estabelecimentos exclusivos para o público fumante centralizou os debates no Plenário. A medida foi muito criticada pelos parlamentares, para quem a medida estimularia o consumo de cigarros no País. A pressão levou o relator a excluir a medida do parecer.O coordenador da Frente Parlamentar da Saúde, deputado Darcísio Perondi (PMDB-RS), chegou a sugerir uma rebelião em Plenário dos parlamentares médicos e profissionais de saúde. Para ele, o parecer favorecia o aumento do consumo de fumo no País. “Há dois artigos que vão fazer morrer milhões e milhões de brasileiros, em relação ao fumo”, afirmou.O deputado Rui Palmeira (PSDB-AL) também disse que a medida incentivaria o aumento de mortes por conta do fumo, que somam 200 mil por ano. “Ao falar em lugares abertos e ao ar livre, como varandas e terraços, a MP abre espaço para fumo em qualquer ambiente”, disse. Já o deputado Nelson Marchezan Júnior (PSDB-RS) disse que a medida prevista no parecer colocaria em risco a saúde das pessoas que trabalhariam nos estabelecimentos para fumantes. “Os garçons vão ter que fumar junto com os fumantes?”, questionou. O deputado Cesar Colnago (PSDB-ES) disse que as medidas propostas pelo relator representavam um retrocesso na legislação, que, em sua opinião, é avançada.

Defesa

Coube ao deputado Sérgio Moraes (PTB-RS) defender os dispositivos sobre o fumo. Ele disse que a indústria de tabaco em seu estado garante o sustento de 200 mil famílias. “Há outras substâncias, como açúcar e álcool, que causam muito mais mortes e não têm proibição tão pesada. Precisamos rever esse radicalismo”, afirmou. Moraes lembrou que o relator optou por incluir os dispositivos como forma de atualizar a legislação brasileira à Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco, assinada pelo Brasil em 2003. O deputado Luis Carlos Heinze (PP-SC) também defendeu a manutenção dos dispositivos sobre fumo no texto da MP 540. Ele destacou a importância econômica e social da atividade. “Chamo a atenção dos colegas para o que representa essa atividade. Não é uma atividade de meia dúzia, são milhares de produtores rurais e de trabalhadores nessa indústria”, disse. “As mortes existem. Não somos a favor disso. Agora, o que não se pode fazer é prejudicar essas milhares de famílias sem lhes dar alternativas.”

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Penal – Lei nº 11.343/06 – Inconstitucionalidades

Atualize seu vade mecum: o Senado suspendeu a execução de expressão constante na Lei nº 11.343/06, que estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.

Veja:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

A Constituição estabelece que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, inc. X). Atendendo ao comando constitucional, foi editada a Resolução nº 5, de 2012:

RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.

Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012.

Senador JOSÉ SARNEY

Presidente do Senado Federal

Veja a ementa do julgado declarou a inconstitucionalidade da expressão, com efeito ex nunc:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

(HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333)

15/05/2012 - ATUALIZAÇÃO

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339, declarou a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/06, em relação à vedação de concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas.

O dispositivo questionado determinava que:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

No julgamento, se argumentou que a vedação da liberdade provisória “é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”.

Constou também que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”.
A lei estabeleceria um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. Foi lembrado que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.
A impossibilidade de pagar fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade provisória, pois são coisas diferentes. A Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança.
Há uma necessidade de permanente controle da prisão por órgão do Poder Judiciário que nem a lei pode excluir. Afirmou-se também que cabe ao magistrado e, não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso, hipóteses que justifiquem a prisão cautelar.
O inteiro teor do voto ainda não foi divulgado.

Fonte: Supremo Tribunal Federal

16/05/2012 - ATUALIZAÇÃO - Comentário do Prof. Eugênio Pacelli sobre a inafiançabilidade
"Quartas com Lei e com Direito – 16.05.2012 – Esclarecendo a inafiançabilidade constitucional e a Lei 12.403/11.

Já comentamos essa questão, mas em menor extensão. Reiteramos, agora mais detidamente, em razão de fatos supervenientes.
O Supremo Tribunal Federal vem de reconhecer a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória contida na chamada Lei de Drogas. Já assentamos nesse espaço a absoluta inadequação do texto constitucional de 1988, seguido pela Lei 12.403, ao manter expressões sem qualquer contexto ou afinidade com a nova ordem, e, particularmente, com as garantias individuais que emanam daquela Carta Política. A expressão “inafiançabilidade” e a outra “liberdade provisória” talvez não sejam apenas inadequadas, mas, mais que isso, são também, destituídas de alcance prático.
Constituinte e legislador (12.403/11) pretendiam retroceder por quase um século, ao insinuar a impossibilidade de restituição da liberdade nos casos de flagrante delito em determinados crimes (hediondos, racismo, tortura etc.), apondo-lhes o signo da “inafiançabilidade”.
Ora, desde o ano de 1977, a Lei 6.416 já alterara o arcaico CPP, estabelecendo a restituição da liberdade (então liberdade provisória) sempre que ausentes as razões da preventiva. Era o tempo do antigo art. 310, parágrafo único, CPP. E com ele não mais fazia diferença a infração ser ou não inafiançável, posto que a regra era a liberdade sem fiança, cabível para a generalidade dos crimes, incluindo aqueles mais graves que os chamados “inafiançáveis”.
O constituinte, portanto, chegou atrasado! Inafiançabilidade não mais impedia a liberdade, sem a necessidade de fiança. Ela (inafiançabilidade) somente fazia sentido quando, ao tempo do CPP (1941), a única forma de restituição da liberdade após o flagrante era mediante fiança! Isso havia acabado em 1977!
Já a Lei 12.403/11, ao repetir a bobagem constitucional (inafiançabilidade e liberdade provisória), foi além: vedou a fiança para os crimes inafiançáveis – o que é lógico!, mas não criou nenhuma outra restrição mais onerosa para tais delitos. Chegamos a sugerir, à época da votação, que se instituísse a CAUÇÃO, em espécie e em maior proporção para aqueles crimes, de modo a atender à censura constitucional. Se eram inafiançáveis, não o seriam “INCAUCIONÁVEIS”!
Resumo da ópera: com a decisão, acertada do STF, sempre poderá caber (não é obrigatória!) a restituição da liberdade para tais crimes, com a imposição de alguma ou de algumas cautelares, MENOS A FIANÇA. Para os crimes menos censurados na Constituição (afiançáveis) serão, em TESE, cabíveis TODAS AS CAUTELARES. Somente o exercício sereno e racional da jurisdição poderá reparar a desigualdade de tratamento legislativo.
Por fim: medidas cautelares exigem necessidades acautelatórias (daí o nome!); tais necessidades não podem ser supostas, em abstrato, nem pelo constituinte! Dependem de exame concreto, cuja titularidade é exclusiva do magistrado, único diante da realidade dos fatos. E por ordem do constituinte, afinal, “ninguém será preso ou mantido preso senão por ordem escrita da autoridade judiciária”.

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Consumidor – Lei nº 12.587/12 – Transporte Público

Anote no seu vade mecum: a Lei nº 12.587/12, que só entrará em vigor em abril de 2012, institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana e, dentre outras providências, trata dos direitos dos usuários de transporte público.

Pontuou-se, nos debates no Senado, que a lei estabelecerá

“a aplicação ao Sistema de Mobilidade Urbana, dos direitos previsto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor – CDC). Essa medida é importante e meritória, pois deixa claro que a relação entre usuário e concessionário ou permissionário de serviço público é, sim, relação de consumo, pondo fim a qualquer celeuma jurídica sobre a questão.Ao contrário das questões relacionadas às tarifas e preços públicos, cujas regras para fixação e reajuste são estabelecidas no contrato de concessão ou permissão, os demais aspectos relacionados à qualidade dos serviços públicos de transporte devem receber a tutela do CDC, protegendo o usuário dos possíveis abusos cometidos pelas empresas concessionárias ou permissionárias. Ao mesmo tempo, o art. 14 lista, também, outros direitos que assistirão aos passageiros e demais usuários do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana.Entre outros, garante-se o direito de ser informado sobre itinerários, horários, tarifas e modos de interação com outros modais, e de dispor de ambiente seguro e acessível para sua utilização.Finalmente, o Projeto assegura, no art. 15, que os usuários, como membros da sociedade civil, participem do planejamento, fiscalização e avaliação da Política Nacional de Mobilidade Urbana. A qualidade dos serviços, por sua vez, será sistematicamente avaliada pelos cidadãos, nos termos do previsto no inciso IV do art. 15.Todas essas medidas visam a garantir amplo espaço para uma ativa participação de todos na concepção de um sistema de transporte de pessoas adequado, acessível e eficiente.”

Veja o conteúdo dos artigos mencionados constantes da nova lei:

CAPÍTULO IIIDOS DIREITOS DOS USUÁRIOS
Art. 14. São direitos dos usuários do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana, sem prejuízo dos previstos nas Leis nºs 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 8.987, de 13 de fevereiro de 1995:
I - receber o serviço adequado, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II - participar do planejamento, da fiscalização e da avaliação da política local de mobilidade urbana;
III - ser informado nos pontos de embarque e desembarque de passageiros, de forma gratuita e acessível, sobre itinerários, horários, tarifas dos serviços e modos de interação com outros modais; e
IV - ter ambiente seguro e acessível para a utilização do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana, conforme as Leis nºs 10.048, de 8 de novembro de 2000, e 10.098, de 19 de dezembro de 2000.
Parágrafo único. Os usuários dos serviços terão o direito de ser informados, em linguagem acessível e de fácil compreensão, sobre:
I - seus direitos e responsabilidades;
II - os direitos e obrigações dos operadores dos serviços; e
III - os padrões preestabelecidos de qualidade e quantidade dos serviços ofertados, bem como os meios para reclamações e respectivos prazos de resposta.
Art. 15. A participação da sociedade civil no planejamento, fiscalização e avaliação da Política Nacional de Mobilidade Urbana deverá ser assegurada pelos seguintes instrumentos:
I - órgãos colegiados com a participação de representantes do Poder Executivo, da sociedade civil e dos operadores dos serviços;
II - ouvidorias nas instituições responsáveis pela gestão do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana ou nos órgãos com atribuições análogas;
III - audiências e consultas públicas; e
IV - procedimentos sistemáticos de comunicação, de avaliação da satisfação dos cidadãos e dos usuários e de prestação de contas públicas.

Noutra seara, verifica-se na leitura da lei menção na ementa à revogação de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Essa referência restou esvaziada porque a Presidenta da República vetou o art. 27, uma vez que o dispositivo revogava a gratuidade da utilização de transporte público coletivo por carteiros e fiscais do trabalho quando em serviço, sem estabelecer medidas e prazos que permitam o planejamento e a readequação das atividades, com prejuízo à prestação dos serviços e à população.


Fontes: sites da Presidência da República e do Senado Federal

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