Econômico - Lei nº 12.529/11 – Defesa da Concorrência

Anote no seu vade mecum: a Lei nº 12.529/11 estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, alterou a estrutura do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e dos mecanismos de defesa da concorrência, dentre outras medidas.

O diploma legal só entra em vigor em 29 de maio de 2012 (180 dias após a publicação).

Da lei que anteriormente regulava essa matéria (Lei nº 8.884/94) não foram revogados apenas os artigos 86 e 87, que estabeleciam alterações no Código de Processo Penal e na Lei nº 8.078/90.
Para saber mais sobre a defesa da concorrência no Brasil e os conceitos envolvidos, recomenda-se a leitura do Guia Prático do CADE.

A seguir, uma síntese das alterações.

ESTRUTURA

Inicialmente, são mantidas as atuais regras sobre aplicação territorial das normas de defesa da concorrência.

A partir do artigo 3º, há expressa menção ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

O CADE é o ente judicante sob a forma de autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, que passa a ser composto de um Tribunal Administrativo, uma Superintência-Geral e um Departamento de Estudos Econômicos.

O mandado do Presidente e dos Conselheiros foi aumentado para 4 anos, não coincidentes, vedada a recondução. Também foi criado, no art. 8º, um “período de quarentena” de 120 dias para o Presidente e os Conselheiros, com remumeração, que, se violado, configuraria o delito de advocacia administrativa.

O Plenário do Tribunal assume as atuais atribuições do Plenário do CADE, que são as de julgar os processos administrativos de infração à ordem econômica e de análise de atos de concentração econômica.

A Superintendência-Geral, por sua vez, assume as atribuições da atual Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), no que tange à defesa da concorrência. São, em regra, poderes para iniciar processos e conduzir investigações, a fim de colher provas de condutas e efeitos caracterizadores de infração à ordem econômica, ou danos derivados de concentrações empresariais.

Papel mais destacado foi conferido à Superintendência no tocante à análise de atos de concentração econômica: enquanto a Secretaria de Direito Econômico apenas confecciona parecer não vinculante, a Superintendência poderá propor acordo que altere os termos da união empresarial, a fim de que seja aprovada. Os termos do acordo serão analisados pelo Tribunal.

O Superintendente deterá mandato fixo, após regular nomeação pelo Presidente da República e aprovação do Senado Federal, da mesma forma que os Conselheiros do Tribunal interno ao CADE.

O Departamento de Estudos Econômicos possui função essencialmente técnica, sem que seu titular, o Economista-Chefe, possua poderes decisórios ou direito a voto nas reuniões do Tribunal.

Ao lado do CADE, integra a estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SAE), a qual deixa de elaborar pareceres em análise de atos de concentração econômica e passa a adotar, explicitamente, o papel de advocacia da concorrência, com ampla possibilidade de opinar sobre aspectos concorrenciais de normas e políticas em vigor, em especial no que envolve as atribuições das agências reguladoras.

Ao Ministério Público Federal (art. 20) teve seu papel restringido, de “oficiar nos processos sujeitos à apreciação do CADE” (art. 12 da Lei nº 8.884/94) para “emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica” (art. 20 da nova lei), de maneira a suprimir a sua participação nos atos de concentração econômica.

Dinheiro luta por Frits Ahlefeldt

CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS

Acerca do controle de condutas anticoncorrenciais (arts. 31 a 45), também conhecido como análise das infrações da ordem econômica, quatro inovações merecem destaque:

 - foi suprimida, como infração, a conduta de impor preços excessivos, anteriormente prevista no art. 21, inc. XXIV, da Lei nº 8.884/94.

- foi criada a prescrição intercorrente no processo administrativo, a qual ocorrerá após três anos de processo paralisado, pendente de julgamento ou despacho (art. 46, § 3º).

- foram ampliados os poderes do Secretário de Direito Econômico, agora chamado Superintendente-Geral do CADE, para arquivar denúncias tratadas em procedimento preparatório de inquérito administrativo, sem que se possa recorrer de tal decisão ao Tribunal do CADE. No caso de inquérito administrativo arquivado pelo Superintendente-Geral do CADE, foi suprimido o recurso de ofício cabível contra tal decisão no ordenamento em vigor. O Tribunal poderá avocar o inquérito (art.67, § 1º), mas nenhuma conduta comissiva é exigida do Superintendente-Geral do CADE no sentido de encaminhar o inquérito arquivado ao Tribunal. As denúncias oferecidas pelo Congresso Nacional ou por qualquer de suas Casas, que antes exigiam instauração imediata de processo administrativo, passarão a ser tratadas como demandas a serem investigadas pelo Superintendente-Geral do CADE, por meio de processo ou de mero inquérito administrativo, este passível de arquivamento sumário por ato do Superintendente-Geral do CADE sem que recurso de ofício deva ser proposto perante o Tribunal.

- a medida preventiva passa a ser admissível não apenas no processo administrativo, mas também no inquérito administrativo. E também o compromisso de cessação de prática passa a ser adotável não apenas no processo administrativo, mas também no procedimento preparatório de inquérito e no inquérito administrativo.

ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

Sobre o controle de atos de concentração econômica (arts. 53 a 65 e 88 a 92), se destacam três  inovações:

- o controle passa a ser prévio, isto é, as empresas que intencionem promover união empresarial devem aguardar a decisão favorável do CADE antes de realizarem a concentração econômica (art. 88). Para tanto, somadas as competências da Superintendência e do Tribunal, deve haver apreciação o pedido em até 240 dias. Tal prazo pode ser dilatado em até 60 dias a requerimento das empresas ou em até 90 dias a requerimento do Tribunal.

No projeto de lei, havia a previsão de aprovação tácita do ato de concentração econômica no caso de descumprimento do prazo, mas esse dispositivo foi vetado pela Presidência da República por ser “medida desproporcional e com o potencial de acarretar graves prejuízos à sociedade”.

- a permissão de que o CADE aprove atos de concentração econômica que causem danos graves e substanciais à concorrência, desde que eficiências econômicas (ganhos de produtividade e inovações tecnológicas) sejam produzidas pela união, garantido aos consumidores o repasse de parte relevante de tais benefícios. Anteriormente (Lei nº 8.884/94), o CADE não pode autorizar uniões empresariais que causem danos exagerados à concorrência, ainda que ganhos de eficiência econômica fossem produzidos.

- a alteração do critério de concentração econômica nas uniões empresariais: suprime-se o critério de detenção de 20% ou mais de mercado relevante, e passa a se exigir que a empresa a ser adquirida possua, ao menos, faturamento de R$ 30 milhões de reais ou que pelo menos um dos grupos econômicos participantes detenha faturamento bruto, no País, de R$ 400 milhões, registrado no último balanço anual.

Fontes: sites do CADE, da Presidência da República, da Câmara dos Deputados e do Senado 

Leia também: Decreto nº 7.738, de 28/05/12 - Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

31/05 - ATUALIZAÇÃO

CADE estabelece regras para análise de atos de concentração econômica: Resolução nº 2, de 29/05/12 (Disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, prevê procedimento sumário de análise de atos de concentração e dá outras providências).

Publicada nota de esclarecimento no site do CADE:

Nota de esclarecimentoA Lei nº 12.529/2011, que entrou em vigor no dia 29 de maio de 2012, altera o modelo de controle de atos de concentração anteriormente estabelecido na Lei nº 8.884/94.
A partir dessa data, o Brasil conta com um sistema de controle prévio de atos de concentração, em que os atos submetidos à jurisdição do Cade não podem ser consumados antes de serem aprovados pelo Conselho.
Dessa forma, as operações realizadas a partir de 29 de maio deste ano serão analisadas de acordo com os parâmetros e procedimentos definidos pela Lei nº 12.529/2011.
Às operações realizadas até o dia 28 de maio, aplica-se a Lei nº 8.884/94, inclusive no que se refere aos prazos para apreciação e às hipóteses de suspensão desses prazos, dentre outras regras.
Para garantir o maior grau de segurança jurídica possível aos administrados, o Regimento Interno aprovado pelo Plenário do Cade no dia 29 de maio de 2012 disciplina, em seu art. 221, a análise das operações realizadas durante a vigência da Lei nº 8.884/94.Segundo o Regimento Interno, os atos de concentração realizados no dia 28 de maio de 2012 serão considerados tempestivos, desde que submetidos à apreciação do CADE até a data de 19 de junho de 2012 (exatamente 15 dias úteis após o dia 28 de maio de 2012). Com isso, busca-se informar à sociedade do último dia em que as notificações regidas pela Lei nº 8.884/94 podem ser feitas sem incidirem na multa de intempestividade prevista no art. 54, §5o do referido diploma legal.

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