Penal – Lei nº 11.343/06 – Inconstitucionalidades

Atualize seu vade mecum: o Senado suspendeu a execução de expressão constante na Lei nº 11.343/06, que estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.

Veja:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

A Constituição estabelece que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, inc. X). Atendendo ao comando constitucional, foi editada a Resolução nº 5, de 2012:

RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.

Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012.

Senador JOSÉ SARNEY

Presidente do Senado Federal

Veja a ementa do julgado declarou a inconstitucionalidade da expressão, com efeito ex nunc:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

(HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333)

15/05/2012 - ATUALIZAÇÃO

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339, declarou a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/06, em relação à vedação de concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas.

O dispositivo questionado determinava que:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

No julgamento, se argumentou que a vedação da liberdade provisória “é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”.

Constou também que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”.
A lei estabeleceria um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. Foi lembrado que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.
A impossibilidade de pagar fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade provisória, pois são coisas diferentes. A Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança.
Há uma necessidade de permanente controle da prisão por órgão do Poder Judiciário que nem a lei pode excluir. Afirmou-se também que cabe ao magistrado e, não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso, hipóteses que justifiquem a prisão cautelar.
O inteiro teor do voto ainda não foi divulgado.

Fonte: Supremo Tribunal Federal

16/05/2012 - ATUALIZAÇÃO - Comentário do Prof. Eugênio Pacelli sobre a inafiançabilidade
"Quartas com Lei e com Direito – 16.05.2012 – Esclarecendo a inafiançabilidade constitucional e a Lei 12.403/11.

Já comentamos essa questão, mas em menor extensão. Reiteramos, agora mais detidamente, em razão de fatos supervenientes.
O Supremo Tribunal Federal vem de reconhecer a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória contida na chamada Lei de Drogas. Já assentamos nesse espaço a absoluta inadequação do texto constitucional de 1988, seguido pela Lei 12.403, ao manter expressões sem qualquer contexto ou afinidade com a nova ordem, e, particularmente, com as garantias individuais que emanam daquela Carta Política. A expressão “inafiançabilidade” e a outra “liberdade provisória” talvez não sejam apenas inadequadas, mas, mais que isso, são também, destituídas de alcance prático.
Constituinte e legislador (12.403/11) pretendiam retroceder por quase um século, ao insinuar a impossibilidade de restituição da liberdade nos casos de flagrante delito em determinados crimes (hediondos, racismo, tortura etc.), apondo-lhes o signo da “inafiançabilidade”.
Ora, desde o ano de 1977, a Lei 6.416 já alterara o arcaico CPP, estabelecendo a restituição da liberdade (então liberdade provisória) sempre que ausentes as razões da preventiva. Era o tempo do antigo art. 310, parágrafo único, CPP. E com ele não mais fazia diferença a infração ser ou não inafiançável, posto que a regra era a liberdade sem fiança, cabível para a generalidade dos crimes, incluindo aqueles mais graves que os chamados “inafiançáveis”.
O constituinte, portanto, chegou atrasado! Inafiançabilidade não mais impedia a liberdade, sem a necessidade de fiança. Ela (inafiançabilidade) somente fazia sentido quando, ao tempo do CPP (1941), a única forma de restituição da liberdade após o flagrante era mediante fiança! Isso havia acabado em 1977!
Já a Lei 12.403/11, ao repetir a bobagem constitucional (inafiançabilidade e liberdade provisória), foi além: vedou a fiança para os crimes inafiançáveis – o que é lógico!, mas não criou nenhuma outra restrição mais onerosa para tais delitos. Chegamos a sugerir, à época da votação, que se instituísse a CAUÇÃO, em espécie e em maior proporção para aqueles crimes, de modo a atender à censura constitucional. Se eram inafiançáveis, não o seriam “INCAUCIONÁVEIS”!
Resumo da ópera: com a decisão, acertada do STF, sempre poderá caber (não é obrigatória!) a restituição da liberdade para tais crimes, com a imposição de alguma ou de algumas cautelares, MENOS A FIANÇA. Para os crimes menos censurados na Constituição (afiançáveis) serão, em TESE, cabíveis TODAS AS CAUTELARES. Somente o exercício sereno e racional da jurisdição poderá reparar a desigualdade de tratamento legislativo.
Por fim: medidas cautelares exigem necessidades acautelatórias (daí o nome!); tais necessidades não podem ser supostas, em abstrato, nem pelo constituinte! Dependem de exame concreto, cuja titularidade é exclusiva do magistrado, único diante da realidade dos fatos. E por ordem do constituinte, afinal, “ninguém será preso ou mantido preso senão por ordem escrita da autoridade judiciária”.

Visite nosso site, para atualizações/erratas
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Consumidor – Lei nº 12.587/12 – Transporte Público

Anote no seu vade mecum: a Lei nº 12.587/12, que só entrará em vigor em abril de 2012, institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana e, dentre outras providências, trata dos direitos dos usuários de transporte público.

Pontuou-se, nos debates no Senado, que a lei estabelecerá

“a aplicação ao Sistema de Mobilidade Urbana, dos direitos previsto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor – CDC). Essa medida é importante e meritória, pois deixa claro que a relação entre usuário e concessionário ou permissionário de serviço público é, sim, relação de consumo, pondo fim a qualquer celeuma jurídica sobre a questão.Ao contrário das questões relacionadas às tarifas e preços públicos, cujas regras para fixação e reajuste são estabelecidas no contrato de concessão ou permissão, os demais aspectos relacionados à qualidade dos serviços públicos de transporte devem receber a tutela do CDC, protegendo o usuário dos possíveis abusos cometidos pelas empresas concessionárias ou permissionárias. Ao mesmo tempo, o art. 14 lista, também, outros direitos que assistirão aos passageiros e demais usuários do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana.Entre outros, garante-se o direito de ser informado sobre itinerários, horários, tarifas e modos de interação com outros modais, e de dispor de ambiente seguro e acessível para sua utilização.Finalmente, o Projeto assegura, no art. 15, que os usuários, como membros da sociedade civil, participem do planejamento, fiscalização e avaliação da Política Nacional de Mobilidade Urbana. A qualidade dos serviços, por sua vez, será sistematicamente avaliada pelos cidadãos, nos termos do previsto no inciso IV do art. 15.Todas essas medidas visam a garantir amplo espaço para uma ativa participação de todos na concepção de um sistema de transporte de pessoas adequado, acessível e eficiente.”

Veja o conteúdo dos artigos mencionados constantes da nova lei:

CAPÍTULO IIIDOS DIREITOS DOS USUÁRIOS
Art. 14. São direitos dos usuários do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana, sem prejuízo dos previstos nas Leis nºs 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 8.987, de 13 de fevereiro de 1995:
I - receber o serviço adequado, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II - participar do planejamento, da fiscalização e da avaliação da política local de mobilidade urbana;
III - ser informado nos pontos de embarque e desembarque de passageiros, de forma gratuita e acessível, sobre itinerários, horários, tarifas dos serviços e modos de interação com outros modais; e
IV - ter ambiente seguro e acessível para a utilização do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana, conforme as Leis nºs 10.048, de 8 de novembro de 2000, e 10.098, de 19 de dezembro de 2000.
Parágrafo único. Os usuários dos serviços terão o direito de ser informados, em linguagem acessível e de fácil compreensão, sobre:
I - seus direitos e responsabilidades;
II - os direitos e obrigações dos operadores dos serviços; e
III - os padrões preestabelecidos de qualidade e quantidade dos serviços ofertados, bem como os meios para reclamações e respectivos prazos de resposta.
Art. 15. A participação da sociedade civil no planejamento, fiscalização e avaliação da Política Nacional de Mobilidade Urbana deverá ser assegurada pelos seguintes instrumentos:
I - órgãos colegiados com a participação de representantes do Poder Executivo, da sociedade civil e dos operadores dos serviços;
II - ouvidorias nas instituições responsáveis pela gestão do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana ou nos órgãos com atribuições análogas;
III - audiências e consultas públicas; e
IV - procedimentos sistemáticos de comunicação, de avaliação da satisfação dos cidadãos e dos usuários e de prestação de contas públicas.

Noutra seara, verifica-se na leitura da lei menção na ementa à revogação de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Essa referência restou esvaziada porque a Presidenta da República vetou o art. 27, uma vez que o dispositivo revogava a gratuidade da utilização de transporte público coletivo por carteiros e fiscais do trabalho quando em serviço, sem estabelecer medidas e prazos que permitam o planejamento e a readequação das atividades, com prejuízo à prestação dos serviços e à população.


Fontes: sites da Presidência da República e do Senado Federal

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Administrativo – Lei nº 12.527/11 – Servidor público

Anote no seu vade mecum: a Lei nº 12.527/11, que só entra em vigor em maio de 2012, alterou a redação de inciso e incluiu artigo novo na Lei nº 8.112/90, o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

As alterações, inseridas na lei que regula o acesso a informações, aparentemente visam estimular que servidores públicos denunciem irregularidades das quais venham a ter conhecimento, estabelecendo que este é um dever do servidor, ao mesmo tempo que afastam a responsabilização civil, penal ou administrativa que poderia decorrer da denúncia, inclusive quando a informação tiver sido obtida decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública.

No legislativo, chegou-se a tentar restringir um pouco a ‘liberdade para denunciar’, mas a proposta não foi adiante. Na proposta que não vingou

acrescentamos a expressão fundamentada e idônea ao texto alterado. Com isso, entendemos que se terá maior substância na denúncia e mais segurança para o servidor público nos casos de responsabilização civil, penal ou administrativa, por dar ciência da prática de crime ou improbidade de que tenha conhecimento.

Veja como ficará o texto quando a lei entrar em vigor:

Art. 116. São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II - ser leal às instituições a que servir;

III - observar as normas legais e regulamentares;

IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V - atender com presteza:

a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.

VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração;

VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;

IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

X - ser assíduo e pontual ao serviço;

XI - tratar com urbanidade as pessoas;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

[…]

Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública.

Embora haja previsão específica do delito de condescendência criminosa para a conduta de Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente (CP, art. 320), a alteração legislativa vem para reforçar a obrigação do servidor de denunciar irregularidades.

Por outro lado, se concedeu proteção ao servidor de carreira que poderia ser perseguido ao tomar a iniciativa de evitar o dano ao erário ou outra forma de afronta aos princípios da Administração.

Fonte: sites da Presidência da República, do Senado Federal e da Câmara de Deputados.

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